공문서와 사문서의 구별

사전자기록 위작 개념의 범위를 확정하는 것 역시 보호법익의 관점에서 사회현상의 변화를 반영하여

형법의 규율 범위를 확정하는 문제로, 사전자기록이 사문서 및 공전자기록과 비교하여

보호법익의 관점에서 달리 취급되어야 하는지 검토가 필요하다.

독일의 입법 연혁이나 우리법이 이를 계수한 배경에 비추어 보면,

공문서와 사문서의 구별 역시 입법자의 선택에 불과하다.

애초에 공문서와 사문서를 달리 평가하였던 이유 역시 보호법익과 관련이 있는데,

공문서는 일반적으로 그 내용에 대한 사회의 신용도나 증거력이 강하고

그에 따른 피해의 정도도 크다는 점에서 위법성이 가중되고 보호의 필요성도 크다고 본 것이다.

형법이 사문서의 무형위조임에도 허위진단서등작성죄를 예외적으로 처벌하는 이유 역시,

의사 등 전문적 식견을 가지는 사람이 작성한 증명서에는 ‘사회적 신뢰’가 인정되어

보호 필요성이 크기 때문이다.

결국 공 사문서를 달리 취급한 당초 취지에 비추어 그 신용도와 파급력,

그로 인한 보호 필요성의 정도에 차이가 크지 않다면 공문서와 사문서를 반드시 달리 취급할 이유가 없다.

실제로 오늘날 경제생활에서 거래주체로서 국가 및 공공단체나 사인, 공기업 사이에 본질적인 차이는

무너졌고, 사적 거래관계에서의 안전과 신용보호라는 법익 요청이 반드시 공적 영역에서보다

적다고 할 수 없다.

또한 사문서위조죄가 문서에 관한 범죄 중 다수를 차지하고 증가추세에 있는 점,

실무상 공문서와 사문서의 처벌 방향이 비슷하게 취급되고 있는 점 등의 실증적인 근거를 바탕으로,

양자의 처벌에 차이를 둘 것인지 여부는 실제 거래관계에서 갖는 신용도와 중요성,

보호필요성을 따져보아야 한다는 지적도 있다.80) 현행 형법에서는 공문서와 사문서를

명시적으로 달리 취급하므로 입법을 통한 변경이 있기 전까지는 입법자의 의사를 존중하여야 하지만,

이와 달리 전자기록의 경우는 결국 위작의 개념에 관한 해석론으로 귀결되므로,

문서와는 다른 평가가 가능할 여지가 있다. 공 사문서의 구별 실익에 대한 재평가가 필요하다는

견해가 늘고 있다는 사실은 사전자기록에 관한 범죄를 규율하는 데 있어 참고할 만하다.

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